实践中，行为人通过挂靠借用有药品经营许可企业的方式，非法从事药品经营的行为如何定性，存在一些疑惑。

    根据药品管理法第十四条规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。”2014年，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。因此，对于无药品经营许可证而经营药品，情节严重的，构成非法经营罪。

    一、挂靠经营药品行为的界定

    第一，挂靠经营药品行为的定义。国家食品药品监督管理局发布的《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》（以下简称药监局通知）第一条对药品“挂靠经营”的概念、性质及特征等进行了规定。药监局通知明确，挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质则是无证经营。挂靠经营者利用合法药品经营企业为其提供相应的经营条件，其违法行为具有一定的隐蔽性和欺骗性，主要有以下特征：一是难以确定销售人员的企业员工身份；二是药品购销凭证与物流凭证（如验收、入库、养护、出库等记录）不符；三是往来资金不使用企业统一账户，往往使用现金结算；四是非企业人员利用企业的场地和设施销售非企业购进的药品。

    第二，药监局通知可作为认定行为人是否具有药品经营资格的依据。有观点认为，刑法的制定、修改权力只有全国人大及其常委会享有，解释权只有全国人大常委会及最高人民法院、最高人民检察院享有，且我国刑法的效力渊源只包括刑法典、单行刑法及附属刑法，因此无论从刑法的制定、修改和解释主体，还是法律渊源的角度来看，药监局通知作为国务院部委颁发的文件不应该在刑事诉讼的过程中予以适用。该观点实际混淆了法律适用与事实认定的区别。

    非法经营罪的成立前提是“行为人未经许可，经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，而认定行为人的经营行为是否经过许可，属于事实认定的范畴。在非法经营药品案件，行为人是否具有药品经营的资质，取决于药品监督管理部门是否对此予以授权或承认。国家食品药品监督管理局在其职权范围内，对判断特定主体是否具有药品经营资质而作出的规定，能够成为事实认定的依据。因此，在司法实践中，可以参照该通知规定综合分析行为人的行为是否属于“挂靠经营”。

    二、挂靠经营药品行为的判断标准

    第一，行为人是否具有药品经营企业员工的身份。从药品管理法的规定来看，个人是不得经营药品的。

    第二，行为人是否借用了企业的经营场地、资质证明等经营条件。行为人借用企业的条件是挂靠经营的形式要件。若行为人使用药品经营企业的资质证明购进、销售药品，用药品经营企业的购销系统开具购销票据，则符合挂靠的形式要件。

    第三，行为人经营药品的行为是否具有独立性。挂靠者独立经营药品是挂靠经营的实质要件。根据药品管理相关规定，药品业务的联系、洽谈，药品的购进、收货验收、储存养护、出库等，均应由不同的职务人员来负责。若行为人为药品经营企业的名义员工，实质上是一个人完成药品经营的全部工作，则应认定行为人为挂靠药品经营企业的名义购销药品，实质是无证经营药品。

    三、非法经营药品犯罪数额的认定

    若行为人既有购买药品行为又有销售药品行为，其犯罪数额的认定上存在购买药品金额、销售药品金额两个数额。行为人非法经营的犯罪数额的认定，可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清的，通过平均价、基准价等计算。”据此，可以将行为人购买药品金额、销售药品金额作为其非法经营的犯罪数额予以认定。